略论中国企业的专利战略
徐家力
企业的专利战略，是指企业面对激烈竞争的环境，自觉主动地利用专利文献提供的新技术新产品信息，利用专利制度提供的法律保护和其他种种条件，促进专利技术开发和科技创新，在技术竞争和市场竞争中，有效地保护企业的合法权益，谋取最大经济利益，从而求取企业长期生存和不断发展而制定和实行的一种长远规划和整体谋略。
专利战略的研究以专利制度为依据，以专利保护、专利技术开发、专利技术实施、专利许可证贸易、专利信息和专利管理为主要对象，以技术市场为舞台，以获得最大经济效益为目的，涉及政治、经济、法律、技术、生产、经营、贸易、信息、知识产权等各个方面。专利战略的划分方式有以下两种较为典型：（一）按专利法律状态和专利工作一般过程划分。根据专利的申请、审查和授权三种法律状态，可分为专利申请战略、专利保护战略、专利排除战略；根据专利技术的取得方式，可分为专利技术研究开发战略、专利技术引进战略；根据对专利的利用方式，可分为专利实施战略、专利许可战略、专利转让战略等。（二）按应对市场竞争的战略实施方式划分可分为进攻型专利战略、防御型专利战略。常用的进攻型专利战略有基本专利战略、外围专利战略、专利出售战略、专利收买战略、专利回输战略等。常用的防御型专利战略有取消对方专利战略、绕开专利技术战略、交叉许可战略、技术公开战略、有偿转让与许可战略等。
中国企业面临的专利之痛促使我们必须实施专利战略。几年前的DVD专利纠纷至今让人刻骨铭心。最终，中国电子音响工业协会代表国内百余家DVD生产企业，与6大技术开发商组成的“6C联盟”签署协议：中国企业每生产一台DVD机，要向“6C联盟”缴纳4.5美元的专利费。再加上其他国际DVD专利收费大军的进逼，导致DVD产品的出口价格上涨10美元，出口增长势头受阻。与此同时，欧盟通过了一项有关打火机的安全条例，该条例规定进口价格在2欧元以下的打火机，必须要有安全装置，而有关这一装置的技术专利大多为欧洲国家控制，这意味着占世界产量80%的中国打火机，将被迫撤出欧洲市场。据统计，目前我国出口企业因技术壁垒而产生的贸易摩擦金额，已占出口金额的30%左右。来自美国国际贸易委员会的一份资料显示，从2002年开始，这个委员会受理的涉及337条款(美国1930年关税法案第337条，认为违反知识产权法的侵权行为及其他形式的不公平竞争行为构成非法贸易行为)的案件中所涉及的中国内地企业数量已跃居亚洲第一位。没有自己强大的专利战略，是中国企业永远的痛。
在专利等知识产权保护日趋国际化的今天，仅研制出高新技术成果还不足以拥有市场竞争优势，只有将其取得的专利等知识产权进行保护才能最终形成自己独特的市场竞争优势。世界上的一些经济、科技大国强国，同时又是专利大国强国。例如，日本每年发明专利申请达40多万件，美国20多万件，德国15多万件。从企业来看，IBM、杜邦、日立、索尼、飞利浦等大公司，目前均拥有有效专利数万件，每年的发明专利申请就上千件，有的高达1万多件，这些有效专利是它们雄霸国际市场最重要的资本。缺乏知识产权保护的市场是可怕的市场。前些年我国VCD机生产异军突起，这项由中国人首次运用数字压缩和解码高新技术研制的VCD整机技术发明，自1993年问世后，很快形成年产规模1000多万台的新兴电子产业。但遗憾的是，由于该技术的发明人没有申请专利，导致国内几百个厂家生产VCD机，市场一片混乱。与之相反，在国内洗衣机出口全部下降的情况下，海尔集团发明的“小小神童”洗衣机出口却大幅度上升。这主要是因为海尔集团为它申请了26件专利，有效保护了市场。两个案例产生如此强烈的反差，直接反映了专利战略在市场竞争中的重要作用。
企业在制定专利战略时，要注意专利战略最主要的几个特征：1、目的性。专利战略是为企业适应未来环境变化而具有革新性质的对策，它不是为了维护企业的现状，而是为了创造企业的未来。2、法律性。专利战略具有行为的法律性特征。第一，专利是一种知识产权，具有依法确认的特点。作为依托于专利制度的专利战略，其制定和利用都必须受到法律规范特别是专利法律规范的制约。第二，专利法律规范有效地保护了专利技术资源的开发利用与优化配置，可靠地保障了企业专利战略目标的实现。3、技术性。专利来源于技术发明创造。专利战略的客体就是专利技术。专利战略的制定、实施无不与专利技术紧密联系。同时，企业专利战略种类繁多，其制定、实施和应用技术性很强，涉及数据整理、文献计量、统计分析和专业知识等多方面内容，因此，专利战略具有很强的技术性特征。4、综合性。专利集经济、技术、法律三位于一体，具有很强的综合性，必须通过协调企业各部门，互相配合，才能实现企业专利战略的目标。5、地域性和时间性。企业专利战略的地域性、时间性特点是由专利权的地域性、时间性决定的。第一，企业在制定和实施专利战略时，应考虑到产品市场而选择申请专利的国家和专利权的授权国家。第二，专利权有一定的时间限制，超过期限的专利不受法律保护，因此当与某一专利战略相应的专利权期限届满或者因故提前终止，相关的专利战略就应及时调整。
笔者以为，中国企业对于专利战略类型的选择，在借鉴日本企业二战后专利战略经验的基础上，可以从以下几个方面入手：
1、将企业的核心技术申请基本专利。基本专利是指将某项技术或某件产品的核心技术申请专利并取得专利权。基本专利是企业实施专利战略的基础，一个企业拥有的基本专利越多，这个企业在市场的竞争力也就越强。
2、围绕基本专利构筑严密的外围专利网。拥有基本专利的专利权人，通常围绕该基本专利不断进行研究开发，并且申请众多的外围专利，利用这些外围专利进一步覆盖该技术领域。中国企业在技术上与欧美国家还有一定差距，基本专利不多，但可借鉴二战后日本的专利战略，采取“农村包围城市”的方式，通过技术引进掌握国外的先进技术，再全力围绕这些技术主动进行应用性的开发研究，构筑外围专利网，突破欧美企业的技术垄断，变被动为主动。
3、开展专利的有偿转让和许可。世界知识产权组织(WIPO)统计资料表明，1965年，各国之间通过以专利技术为主的许可证贸易额为20亿美元，1975年贸易额达到110亿美元。到1995年，许可证贸易额进一步增长至2500亿美元，同期的技术贸易发展速度大大超过了一般商品贸易的增长速度。目前，我国处于技术引进阶段，很多企业与国外企业的项目合作是在引进国外企业先进技术和管理方式的基础上进行的，如何在最短的时间内消化吸收国外先进的技术是中国企业亟须解决的问题。
4、专利交叉许可成为企业交往的重要手段。交叉许可是指企业以专利技术、专有技术的输出换取对另一个企业的专利技术、专有技术的使用。一个企业不可能开发所有的技术，也不能保证所有开发的技术都能获得专利权。如果企业拥有一些自主专利权，而竞争对手的专利对本企业技术实施构成障碍，就可以采取交叉许可战略。
5、技术引进是发展中国家主要的专利战略。虽然企业引进技术的方式多种多样，但从法律角度看，大部分采用的是获取专利实施许可权的形式，而不是通过购买所有权的形式。一些资金雄厚但研发能力不足又亟待进入市场的企业，通常采取全盘引进的方式。但是单纯地全盘引进会限制自己的技术创新与进步。所以，创新型的专利引进战略应是中国企业的首选。
6、将专利申请和国际投资活动有效结合。通常外国企业计划在中国大陆生产投资或开办分厂或代理销售其产品之前两三年，就有计划地向中国国家知识产权局提交相应的专利申请，这样，当它的产品和技术投放中国市场的时候，它的专利申请或已经进入实质审查程序待审，或已经被授予专利权。我国企业的产品出口也应注意在国外申请有关的专利。
7、运用专利诉讼战略巩固市场地位。企业一方面可充分运用专利制度的保护功能，主动跟踪和搜集竞争对手的专利侵权证据，及时向竞争对手提出侵权警告或向司法机关提起诉讼；另一方面可按照法定程序，及时向专利复审委员会就可能威胁其生产的专利技术申请宣告无效，打破竞争对手的垄断，确保自己的市场地位。(作者系贵州师范大学法学院院长兼知识产权中心主任)
摘自专利人之家